Wettbewerbsbeschränkungen

Unter W. sind begrifflich institutionelle, natürliche oder unternehmensstrategische Beschränkungen der wettbewerbsrelevanten Handlungs- oder Entschließungsfreiheit eines Wirtschaftssubjekts in Bezug auf den Einsatz eines oder mehrerer Aktionsparameter (wie Preise, Rabatte und Konditionen, Menge, Qualität, Service und Werbung) zu verstehen. Eng mit dem Begriff der W. verbunden ist der Begriff der Marktzutrittsschranke bzw. der Markteintrittsbarriere. Marktzutrittsschranken sind aus Sicht der etablierten Unternehmen alle Faktoren, die es diesen Unternehmen erlauben, sich dem Wettbewerbsdruck (Wettbewerb) von neuen Anbietern zu entziehen. Aus Sicht potenzieller Konkurrenten stellen Kosten des Markteintritts, die deren Gewinnerwartungen im Hinblick auf einen möglichen Marktzutritt schmälern und welche zugl. von bereits etablierten Unternehmen nicht (mehr) getragen werden müssen, Marktzutrittsschranken dar. So entsteht eine asymmetrische Situation zwischen etablierten Unternehmen und potenziellen neuen Anbietern.

Bei Marktzutrittsschranken wird ganz allg. zwischen institutionellen, natürlichen und strategischen Markteintrittsbarrieren unterschieden. Diese Unterscheidung lässt sich auch für W. treffen. Institutionelle W. sind staatlich veranlasste oder sanktionierte Regeln, die Markteintritt begrenzen oder den Wettbewerb anderweitig beschränken, etwa indem die Wahl bestimmter Wettbewerbsparameter beschränkt wird. Beispiele sind staatliche Preisvorgaben (Mindest-, Höchst- und Fixpreise), Zölle und andere Handelshemmnisse, eine staatliche Begrenzung der Anzahl der Marktteilnehmer etwa durch eine quantitative Begrenzung von Konzessionen wie es etwa auf vielen lokalen Taximärkten der Fall ist, staatliche Vorgaben in Bezug auf Qualifikationen, Produkteigenschaften, Produktionsbedingungen, Werbemaßnahmen, Lieferketten, Öffnungszeiten und vieles mehr. Institutionelle W. können durch staatliche Regulierung festgelegt werden oder durch quasi-staatliche Vorgaben, etwa durch staatlich sanktionierte Kammern (Berufskammern).

Institutionelle W. müssen nicht zwangsläufig effizienzmindernd sein. V. a. wenn ohne staatliche Eingriffe Marktversagen droht, können W. auch effizienzfördernd (Wirtschaftliches Prinzip) sein. So beschränken zwar die gesetzlichen Anforderungen an die medizinische Qualifikation von Ärzten den Wettbewerb für ärztliche Dienstleistungen. Gleichwohl wäre eine völlige Freigabe des Marktes, bei der sich jeder als Arzt betätigen darf, weder effizient noch i. S. d. Patienten. Die W. kann effizient sein, weil Patienten durch die gesetzlichen Anforderungen an die medizinische Mindestqualifikation von Ärzten Informationskosten sparen. Auch Werbebeschränkungen, Mindestqualitätsvorgaben, Kennzeichnungspflichten und selbst Marktzutrittsbeschränkungen und Mindest- oder Höchstpreisregeln können in Einzelfällen effizient sein, auch wenn diese Regeln den Wettbewerb institutionell beschränken.

Natürliche W., teils auch als strukturelle W. bezeichnet, werden weder durch staatliche Entscheidungen noch durch private Strategien begründet. Vielmehr sind diese W. „natürlicherweise“ vorhanden. Ein typisches Beispiel für eine natürliche W. ist die Knappheit natürlicher Ressourcen, die für die Erstellung bestimmter Dienstleistungen unverzichtbar sind. So ist etwa das Frequenzspektrum eine natürliche Ressource, die sich nur sehr begrenzt erweitern lässt, und zugl. unverzichtbar für den Betrieb eines Mobilfunknetzes, sodass aufgrund der Begrenztheit des Frequenzspektrums auch die Anzahl der Mobilfunknetzbetreiber begrenzt wird. Der Extremfall ist das sog.e natürliche Monopol, welches dadurch gekennzeichnet ist, dass aufgrund der Kostenstruktur ein einziger Anbieter die vorhandene Nachfrage günstiger bedienen kann als zwei oder mehr Anbieter. Wettbewerb auf dem Markt entfällt in einem solchen Fall auf natürliche Weise, auch wenn Wettbewerb um den Markt – organisiert etwa in Form von Ausschreibungen – teilweise durchaus möglich ist. Beispiele für natürliche Monopole sind die Stromnetze, die Schieneninfrastruktur im Bahnverkehr oder auch der Schienenregionalverkehr. Um Letzteren findet in Deutschland vielfach ein Ausschreibungswettbewerb statt. In anderen Ländern findet auch um andere natürliche Monopole regelmäßig ein wettbewerblicher Vergabeprozess statt, wie etwa um die Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgung in Frankreich. Wettbewerb auf dem Markt ist hingegen bei natürlichen Monopolen kaum möglich und auch nicht effizient, da dies zu höheren Kosten führen würde als die Versorgung durch einen einzigen Anbieter.

Während natürliche W. exogen sind und nicht durch die Marktteilnehmer errichtet werden, resultieren strategische W. aus dem Verhalten von Anbietern (oder auch Nachfragern) auf einem Markt.

Strategische W. können durch Vereinbarungen mit anderen Unternehmen zu Lasten Dritter entstehen, durch unilaterale Handlungen marktmächtiger Unternehmen wie etwa Verdrängungspreise, den strategischen Aufbau von Überkapazitäten oder die Monopolisierung wesentlicher Ressourcen oder Absatzkanäle. Zudem können auch Fusionen und Übernahmen W. begründen.

Die Motivation für strategische W. liegt darin, dass Wettbewerb auf Märkten für die betroffenen Unternehmen tendenziell keine angenehme Veranstaltung ist, da der eigene Erfolg durch Wettbewerbsvorstöße der Konkurrenz gefährdet werden kann. Günstigere Preise, besserer Service, innovativere Produkte der Konkurrenz – kurzum ein besseres Angebot von Konkurrenten – können den Unternehmenserfolg beeinträchtigen. Aus der Sicht von Anbietern kann der eigene Erfolg daher auf zwei Arten gesteigert werden: entweder durch eine Verbesserung der eigenen Leistung im Wettbewerb (Leistungswettbewerb) oder durch eine Verhinderung eben dieses Wettbewerbs durch wettbewerbsbeeinträchtigende Strategien. Das gilt nicht nur für die Angebotsseite des Marktes, sondern spiegelbildlich auch für die Nachfrageseite. Ohne einen wirksamen Schutz ist der Wettbewerb daher durch Versuche der Wirtschaftssubjekte gefährdet, sich dem Wettbewerbsrisiko durch wettbewerbsbeeinträchtigende Strategien zu entziehen.

Ganz grob lassen sich drei Arten von Strategien unterscheiden, die den Wettbewerb beeinträchtigen können:

a) Absprachen zwischen Unternehmen, z. B. Kartelle,

b) Ausnutzung starker Marktstellungen, um Wettbewerber durch eigene Verhaltensweisen zu behindern, z. B. durch Kampfpreise oder Lieferverweigerungen, sowie

c) Unternehmensübernahmen und Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen, d. h. Fusionen.

Diese drei Themenkreise bilden daher den Kern des Kartellrechts in den meisten Jurisdiktionen und werden reflektiert durch das Kartellverbot, das Verbot, marktbeherrschende Stellungen oder erhebliche Marktmacht missbräuchlich auszunutzen, und die Fusionskontrolle. In allen drei Bereichen wird die Vertragsfreiheit der betroffenen Unternehmen in einem gewissen Umfang eingeschränkt, um den Wettbewerbsprozess zu schützen. Dieser Eingriff wird als notwendig erachtet, da Wettbewerb auf Märkten als Kontroll- und Steuerungsmechanismus sich nicht selbst erhält, sondern rechtlich oder faktisch (aufgrund nicht-kompetitiver Marktstrukturen) strategisch beschränkt werden kann.

Prinzipiell können zwei Arten von vertraglich bedingten, strategischen W. unterschieden werden: zum einen horizontale W., zum anderen sog.e Vertikalbeschränkungen. Horizontale W. bestehen zwischen Unternehmen der gleichen Wertschöpfungsstufe, die auf demselben relevanten Markt tatsächlich oder potenziell im Wettbewerb stehen. Vertikale W. bestehen zwischen Unternehmen auf aufeinanderfolgenden Wertschöpfungsstufen, die in einem Käufer-Verkäufer-Verhältnis stehen. Nach den Ursachen können folgende W. bzw. Tatbestandsgruppen unterschieden werden:

a) Kooperationsstrategien induzieren Beschränkungen der wettbewerbsrelevanten Handlungs- oder Entschließungsfreiheit in Bezug auf einen oder mehrere Aktionsparameter aufgrund Vereinbarung, Beschluss oder aufeinander abgestimmten Verhaltens durch rechtlich selbständig bleibende Unternehmen. Diese Beschränkungen sind Gegenstand des sog.en Kartellverbots im Wettbewerbsrecht nach § 1 GWB und Art. 101 AEUV, welche wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen verbieten, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken.

b) Behinderungsstrategien führen zu Beschränkungen der wettbewerbsrelevanten Handlungs- oder Entschließungsfreiheit in Bezug auf einen oder mehrere Aktionsparameter aufgrund einer Behinderung von Wettbewerbern durch Verträge (z. B. Kopplungs- oder Ausschließlichkeitsbindungen) oder faktisches Marktverhalten (z. B. Verdrängungspreise oder Lieferverweigerungen). Während vertragliche Behinderungsstrategien unter das Kartellverbot nach § 1 GWB und Art. 101 AEUV fallen, unterliegt das unilaterale Verhalten marktmächtiger Unternehmen der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht nach §§ 18–20 GWB bzw. Art. 102 AEUV. Danach ist es verboten, eine marktbeherrschende Stellung oder auch relative oder überlegene Marktmacht missbräuchlich auszunutzen. Im Falle dauerhafter Monopolsituationen wird statt der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht vielfach eine dauerhafte Regulierung von Entgelten und anderen Parametern angewendet, in Deutschland etwa durch die BNetzA.

c) Konzentrationsstrategien induzieren Beschränkungen der wettbewerbsrelevanten Handlungs- oder Entschließungsfreiheit in Bezug auf einen oder mehrere Aktionsparameter aufgrund einer Verminderung der Zahl der wettbewerbspolitischen Entscheidungsträger durch Übernahmen oder Fusionen. Um die Gefahr solcher W. schon vorab abzuwenden, existiert in Deutschland und den meisten anderen Ländern der Welt eine Fusionskontrolle, durch die erhebliche Behinderungen wirksamen Wettbewerbs und die Entstehung oder Verstärkung marktbeherrschender Stellungen verhindert werden sollen.

Die Möglichkeiten, den Wettbewerb durch Kooperationsstrategien im weitesten Sinne zu beschränken, sind zahlreich. Wichtige Formen der Kooperationsstrategien sind Kartelle inklusive des aufeinander abgestimmten Verhaltens zwischen Wettbewerbern sowie Vertikalbeschränkungen zwischen Unternehmen, die in einem Kundschafts- bzw. Lieferantenverhältnis zueinander stehen.

Kartelle zwischen Wettbewerbern sind durch drei Merkmale charakterisiert:

a) Beschränkung der wettbewerbsrelevanten Handlungs- oder Entschließungsfreiheit in Bezug auf einen oder mehrere Aktionsparameter,

b) durch Vereinbarung, Beschluss oder aufeinander abgestimmtes Verhalten zwischen miteinander (tatsächlich oder potenziell) in Wettbewerb stehenden Unternehmen,

c) die jedoch rechtlich selbständig bleiben.

Nach der Art der erfassten Aktionsparameter können Kartelle wie folgt eingeteilt werden:

a) Preisabsprachen dienen der Festlegung der Produktpreise und können u. a. als Fest-, Mindest- oder Höchstpreiskartelle oder auch als Rabattkartelle auftreten.

b) Mengenkartelle dienen der Regelung der Produktionsmenge und treten als Quotenkartelle für Produktions- bzw. Absatzmengen, Gebietskartelle für die Zuteilung von Absatzgebieten, Kundenschutzabsprachen zur Sicherung einmal begründeter Lieferanten-Kunden-Beziehungen oder Kapazitätskartelle zur Festlegung der Produktionskapazitäten durch Investitions- bzw. Stilllegungsvorschriften auf.

c) Gebietsabsprachen beziehen sich auf die Zuteilung der Kunden nach Wohnort bzw. Unternehmenssitz oder Produktionsstandort.

d) Konditionenkartelle dienen der einheitlichen Anwendung von allg.en Geschäfts-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen.

e) Produktionskartelle dienen der Regelung der Produktart und des angewandten Produktionsverfahrens; sie können als Normen- oder Typenkartelle, Spezialisierungs- oder Rationalisierungskartelle auftreten.

f) Submissionskartelle dienen der Absprache der Angebote bei öffentlichen Ausschreibungen; sie können die Angebotspreise und -konditionen oder auch die prinzipielle Angebotsabgabe betreffen.

Die beispielhaft angeführten Kartelltypen sind zwar grundsätzlich nach § 1 GWB bzw. Art. 101 Abs. 1 AEUV verboten, können jedoch unter die sog.e Legalausnahme des § 2 GWB bzw. Art. 101 Abs. 3 AEUV fallen und vom Kartellverbot befreit werden, wenn ein Kartell zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beiträgt und zugl. Verbraucher angemessen an dem entstehenden Gewinn beteiligt werden, ohne dass die beteiligten Unternehmen W. vereinbaren, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.

Grund für diese Ausnahmeregel ist, dass W. auch positive Effekte haben können und eine Beschränkung des Wettbewerbs in einer Dimension sogar den Wettbewerb in einer anderen Dimension fördern kann. So können unter bestimmten Umständen Mindestpreisvorgaben von Herstellern den Leistungswettbewerb von Händlern in anderen Bereichen wie Service und Beratung fördern. Die Zusammenarbeit von Konkurrenten im Bereich der Standardisierung oder die Bündelung von Aktivitäten in Forschung und Entwicklung können insgesamt positiv wirken. Ebenso können Einkaufs- und auch Marketingkooperationen, insb. – aber keineswegs ausschließlich – von kleinen und mittleren Unternehmen dazu beitragen, ihre Wettbewerbsfähigkeit gegenüber größeren Wettbewerbern zu stärken und damit insgesamt positiv für den Wettbewerb wirken.

Vertikale W. sind charakterisiert durch

a) eine Beschränkung der wettbewerbsrelevanten Handlungs- oder Entschließungsfreiheit in Bezug auf einen oder mehrere Aktionsparameter in sog.en Austauschverträgen,

b) in denen zumindest einer der Vertragspartner in der Freiheit der Gestaltung des Inhalts von mit Dritten zu schließenden Verträgen beschränkt wird,

c) zwischen rechtlich selbständig bleibenden Unternehmen auf aufeinanderfolgenden Wirtschaftsstufen, die in einem Käufer-Verkäufer-Verhältnis stehen.

Derartige vertikale W. können als sog.e Preisbindung der zweiten Hand, Bestpreisklauseln, Ausschließlichkeits- und Kopplungsbindungen, selektive Vertriebsvorschriften, Exklusivvereinbarungen verschiedener Art, territoriale Lieferbeschränkungen (wie Exportverboten), Verbot des Online-Vertriebs im Allgemeinen oder über bestimmte Plattformen und in vielen anderen Parametern bestehen.

Grundsätzlich unterliegen auch alle vertikalen W. dem Kartellverbot des § 1 GWB bzw. Art. 101 Abs. 1 AEUV. Sofern die Freistellungsvoraussetzungen des § 2 GWB bzw. Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllt sind, sind sie allerdings qua lege von diesem Verbot freigestellt. Auf EU-Ebene besteht zudem die Möglichkeit einer sog.en Gruppenfreistellung, sodass ganze Gruppen von W., etwa in einer Branche, vom Kartellverbot freigestellt werden können.

Unter einer Behinderungsstrategie im weitesten Sinne sind alle Verhaltensweisen von Einzelunternehmen oder Unternehmensgruppen zu verstehen, die darauf ausgerichtet sind, tatsächliche oder potenzielle Mitbewerber (horizontal) sowie Lieferanten oder Abnehmer (vertikal) in ihrer formalen Handlungs- und/oder materialen Entschließungsfreiheit in Bezug auf einen oder mehrere Aktionsparameter rechtlich oder faktisch zu beschränken (Individualschutz) und/oder die Wirksamkeit des Wettbewerbsmechanismus (Institutionsschutz) zu beeinträchtigen.

Die wettbewerbspolitische Notwendigkeit und Berechtigung einer Analyse von Tatbeständen des Behinderungswettbewerbs ergibt sich aus den Versuchen der Wirtschaftssubjekte, den Wettbewerb durch die Anwendung einer Behinderungsstrategie zu schwächen, indem überragende Marktstellungen aufgebaut bzw. abgesichert und zementiert werden (Monopolisierung von Märkten im weitesten Sinne). Dabei wirft die Abgrenzung von Behinderungspraktiken und erwünschtem Wettbewerbsverhalten dynamischer Unternehmen erhebliche Schwierigkeiten auf, die oftmals einer wettbewerbspolitischen Gratwanderung nahekommen (z. B. bei der Abgrenzung erwünschter und unerwünschter Preiskämpfe oder Preisdifferenzierungen).

Die Möglichkeiten, den Wettbewerb durch Behinderungsstrategien im weitesten Sinne zu beschränken, sind zahlreich. Wichtige Formen des Behinderungswettbewerbs abseits der bereits erwähnten vertraglichen Vertikalbeschränkungen:

a) Boykott und Lieferverweigerung,

b) Verweigerung bzw. Beschränkungen des Zugangs zu wesentlichen Einrichtungen sowie

c) Verdrängungspreise in unterschiedlichen Formen.

Ökonomisch betrachtet haben die oben genannten Behinderungsstrategien im Kern allesamt das Ziel, die Kosten von Wettbewerbern zu steigern, um deren Wettbewerbsfähigkeit zu verringern und die Wettbewerber so in ihrem Verhalten zu disziplinieren, ganz vom Markt zu verdrängen oder vom Marktzutritt abzuhalten. Ökonomisch gesehen geht es um verschiedene Spielarten von sog.en Raising Rivals’ Costs-Strategien.

Schließlich bleiben als strategische W. Übernahmen und Zusammenschlüsse von Unternehmen. Diese haben zwar einerseits regelmäßig eine effizienzfördernde Wirkung, sodass der allergrößte Teil der Fusionen und Übernahmen entweder gar nicht kartellrechtlich geprüft wird (weil die betroffenen Unternehmen die relevanten Aufgreifschwellen nicht erreichen) oder aber nach kurzer Prüfung genehmigt werden. Jedoch können Übernahmen und Zusammenschlüsse auch zu erheblichen Behinderungen wirksamen Wettbewerbs führen. Ein solcher Zusammenschluss ist in Deutschland nach § 36 GWB vom BKartA zu untersagen. Analoge Vorschriften finden sich in der FKVO auf EU-Ebene.