Wirtschaftsverwaltungsrecht

1. Begriff

W. ist ein Teilgebiet des bes.n Verwaltungsrechts und bezeichnet die Rechtsnormen, -prinzipien und -institutionen des auf die Wirtschaft bezogenen Verwaltungsrechts. Im Verfassungsstaat des GG dient es v. a. der konkretisierenden Verwirklichung der wirtschaftsbezogenen Grundrechte, namentlich der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und der Abwägung der grundrechtlich geschützten Interessen mit anderen Grundrechten und Gemeinwohlbelangen (Gemeinwohl). Zusätzlich hegt es die ökonomische Betätigung des Staates und seiner Untergliederungen ein. Schließlich überträgt es gleichzeitig die Gehalte der unionsrechtlichen Grundfreiheiten und wettbewerbsrechtlicher Vorgaben in die Einzelfallanwendung des mitgliedstaatlichen deutschen Rechts. Über demokratisch legitimierte Gesetzgebung gelangen Elemente der Regulierung (Regulierungsverwaltungsrecht) und Wirtschaftslenkung in das W. Schließlich weist das W. organisationsrechtliche Elemente auf.

Die Gesetzgebungskompetenz für das W. liegt nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG überwiegend beim Bund, jedoch sind in dieser Norm Verlagerungen zugunsten der Länder im Rahmen der Föderalismusreform I 2006 erfolgt.

2. Historische Entwicklung

Die gegenwärtige Gestalt des W.s ist ohne seine historischen Entwicklungsstränge nicht zu verstehen. Die restriktiven Regeln zum Wirtschaften im absolutistischen Staat (policey) mit staatlichen und verliehenen Monopolen (Regalien) sowie Korporationspflichten (Zünfte) werden in der liberal-konstitutionellen Phase durch die Gewerbefreiheit abgelöst, namentlich in den Stein-Hardenberg’schen Reformen. Die einfachrechtliche (d. h. wirtschaftsverwaltungsrechtliche) Gewährleistung der Gewerbefreiheit gilt im deutschen Konstitutionalismus als funktionales Äquivalent der Garantie wirtschaftlicher Grundrechte. Hier entstehen maßgebliche wirtschaftsverwaltungsrechtliche Gesetze, so die Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund, die – natürlich vielfach geändert – nach wie vor in Kraft ist, oder die HandwO. Zu Beginn des 20. Jh. verbinden sich privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Elemente zu einem einheitlich verstandenen Wirtschaftsrecht, zunächst als Industrierecht auch unter Einbeziehung sozialer Regelungen (Arbeitsrecht). Wenngleich die Idee eines einheitlichen Wirtschaftsrechts von der ordoliberalen Schule (bis heute) gepflegt wird, kommt es dennoch zu einer Aufteilung an der Grenze zwischen Öffentlichem Recht und Privatrecht. Hieran hat ausgerechnet das Werk eines im Nationalsozialismus exponierten Rechtswissenschaftlers, Ernst-Rudolf Huber, hohen Anteil. Das Wettbewerbsrecht (Kartellverbot, Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung) wird trotz seines starken wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Bezugs (Verwaltungsverfahren vor der Europäischen Kommission und dem BKartA) mittlerweile traditionell dem Zivilrecht zugeordnet – nicht zuletzt aufgrund der Rechtswegzuweisung an die ordentliche Gerichtsbarkeit. Erst in der Bundesrepublik werden die Verbindungslinien zum Verfassungsrecht gezogen; auch W. ist konkretisiertes Wirtschaftsverfassungsrecht (entspr. dem Diktum Fritz Werners: Verwaltungsrecht ist konkretisiertes Verfassungsrecht). Das Recht der EWG, später der EG bzw. der EU (Europarecht) führt dann zu einem erneuten Funktionswandel: W. dient auch dazu, die freiheitliche Wirtschaftsordnung der europäischen Grundfreiheiten, partiell aber auch das überregulierte europäische Wirtschaftsordnungsrecht, namentlich im Bereich des Agrarrechts, für den Einzelfall ins Werk zu setzen. Diese Rechtsschicht, aber auch europarechtliche Vorgaben, bereichern das W. sodann um Regelungen zu Grund und Grenzen staatlicher Wirtschaftstätigkeit, die seit den 1970er Jahren einen großen Aufschwung erfährt (öffentliche Unternehmen) und in einer Phase zwischen 1980 und den 2000er Jahren in ihren Dimensionen wirtschaftswissenschaftlich als Irrweg identifiziert wird.

3. Einzelne Kategorien

3.1 Aufsicht über wirtschaftliche Betätigung Privater

3.1.1 Grundgedanken

Private wirtschaftliche Betätigung bedarf der neutralen staatlichen Aufsicht, um Beeinträchtigungen von Rechtsgütern zu unterbinden. W. ist insoweit Gefahrenabwehrrecht. Das aufsichtsbezogene W. geht von der verfassungs- wie einfachgesetzlich gesicherten Gewerbefreiheit aus (Art. 12 Abs. 1 GG, § 1 Abs. 1 GewO). Eingriffe in die Gewerbefreiheit bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, in der die sachliche Rechtfertigung für den Eingriff abzusichern und seine Verhältnismäßigkeit abstrakt-generell zu gewährleisten ist. Regelungstechnisch kann dies in zweierlei Hinsicht geschehen: Entweder behält das Gesetz den Behörden ein Eingreifen bei Verstößen vor (repressives Verwaltungshandeln), oder eine wirtschaftliche Betätigung wird wegen ihres Gefahrpotentials unter Kontrollerlaubnis gestellt (präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt). Auf die Erteilung einer Kontrollerlaubnis besteht allerdings ein grundrechtlich unterfütterter Anspruch, sobald die Voraussetzungen für die Erlaubnis erfüllt sind, d. h. sobald das Wirtschaftssubjekt nachweisen kann, keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit auszulösen. Die Konstruktion des präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt durchzieht das gesamte Verwaltungsrecht als allg.e Rechtsfigur, jedoch ist das W. eines ihrer wichtigsten Anwendungsfelder. Zentrales materielles Kriterium für ein behördliches Einschreiten ist die fehlende Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden. Die Zuverlässigkeit fehlt, wenn der Gewerbetreibende keine Gewähr dafür bietet, die für sein Gewerbe geltenden Vorschriften einzuhalten, namentlich (aber keinesfalls ausschließlich) solche des Steuer- und Sozialversicherungsrechts. Fehlt die Erlaubnis oder wurde sie entzogen, kann der Betrieb des Gewerbes untersagt werden.

3.1.2 Einzelne Gebiete

Grundsätzlich für alle Wirtschaftszweige und damit subsidiär für solche, die nicht spezielleren Regelungen unterworfen sind, gilt die GewO bzw. ihre allg.en Teile. Die Möglichkeit staatlicher Gefahrenabwehr wird durch die Anzeigepflicht nach § 14 Abs. 1 S. 1 GewO eröffnet, deren tatsächlicher Zweck freilich v. a. in der Erfassung von Gewerben für die Finanzverwaltung besteht. Zur Abwehr von Gefahren durch ein Gewerbe ist sodann die nachträgliche Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit nach § 35 GewO möglich. Der so entstehende niedrigschwellige Zugang zu wirtschaftlicher Betätigung ist solchen Gewerben angemessen, die kein erkennbares Gefahrenpotential aufweisen. Bei sog.en überwachungsbedürftigen Gewerben (§ 38 GewO), z. B. Händlern für hochwertige Konsumgüter, Partnerschaftsvermittlungen, Reisebüros oder Schlüsseldiensten begnügt sich das Gesetz damit, eine Zuverlässigkeitsprüfung nach Gewerbeanmeldung zu verlangen.

Eine erhebliche Vereinfachung der Gefahrenabwehr wird jedoch bei denjenigen Gewerben ermöglicht, zu deren Betrieb es einer Kontrollerlaubnis bedarf, denn dann kann die Zuverlässigkeit vorab geprüft werden und der Betrieb des Gewerbes beginnt nicht vor Erlaubniserteilung. Einige dieser Gewerbe sind in den §§ 30–34j GewO unmittelbar geregelt: Privatkrankenanstalten, Zurschaustellung von Personen, die Glücksspielindustrie, das Pfandleihgewerbe, das Bewachungsgewerbe, das Versteigerungsgewerbe, schließlich Makler, Anlageberater, Bauträger, Baubetreuer sowie Versicherungsvermittler und -berater. Andere Gewerbe sind traditionell in eigenen Gesetzen geregelt wie z. B. in der HandwO. Auch die dem Regulierungsverwaltungsrecht zuzuordnenden gewerblichen Betätigungen (z. B. Post- und Telekommunikationsdienstleistungen) zählen hierzu. Die Kontrollerlaubnis ermöglicht es, die Zuverlässigkeitsprüfung mit der Erfordernis des Nachweises bestimmter Kenntnisse und Fähigkeiten zu verbinden. So verlangt § 1 Abs. 1 S. 1 HandwO für den Betrieb der zulassungspflichtigen Gewerke die Eintragung in die Handwerksrolle. Diese Form der Kontrollerlaubnis setzt die Meisterprüfung des Betriebsleiters voraus (§ 7 Abs. 1a HandwO). Grundrechtsdogmatisch handelt es sich bezogen auf den Regelungsvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 GG um eine subjektive Zulassungsschranke, die angesichts des Gefahrpotentials der entspr.en Gewerke grundsätzlich verhältnismäßig ist. Sie lässt sich auch gegenüber den Grundfreiheiten halten, wenn entspr.e im EU-Ausland nachgewiesene Kenntnisse und Fähigkeiten anerkannt werden (§ 7 Abs. 2a HandwO).

Bundesrechtlich ist auch für den Betrieb einer Gaststätte eine Kontrollerlaubnis, die Gaststättenerlaubnis, erforderlich (§ 2 Abs. 1 GastG). Mit dem Übergang der gaststättenrechtlichen Kompetenz vom Bund auf die Länder im Zuge der Föderalismusreform I 2006 (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) haben einige Länder (Brandenburg, Hessen, Niedersachen, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt) die Kontrollerlaubnis abgeschafft und das Regelungsmodell der Anzeigepflicht mit Eingriffsmöglichkeiten wie nach der GewO eingeführt. Die Zuverlässigkeit erfasst hier auch gaststättenspezifische Kriterien (z. B. kein Alkoholismus).

Teilweise wird der wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Konzession über die Kontrolle zur Gefahrenabwehr hinaus eine Steuerungswirkung beigemessen. Dies ist namentlich bei der personenbeförderungsrechtlichen Genehmigung der Fall. § 13 Abs. 4 PBefG sieht bspw. einen Versagungsgrund vor, wenn das örtliche Taxengewerbe in seiner Funktionsfähigkeit beeinträchtigt würde. Hierin wird anknüpfend an eine völlig veraltete Entscheidung des BVerfG (BVerfGE 11,168) ein „überragend wichtiges Gemeinschaftsgut“ gesehen, das diese objektive Zulassungsschranke vor Art. 12 Abs. GG rechtfertigen soll.

3.2 Einhegung wirtschaftlicher Betätigung des Staates

Die Neigung der öffentlichen Hand zu eigener wirtschaftlicher Betätigung außerhalb staatssozialistischer Systeme folgt politischen Erwägungen. Aus ökonomischer Sicht ist indes Vorsicht geboten, denn Staatswirtschaft birgt häufig Ineffizienzen und wettbewerbsverzerrende Effekte. Daher bedarf sie der rechtlichen Einhegung. Das GG setzt hier vergleichsweise wenige Schranken. Abgesehen von sektorspezifischen Vorgaben in Art. 87e GG für das Eisenbahnwesen und in Art. 87 f. GG für Post und Telekommunikation wird nur aus Art. 28 Abs. 2 GG eine Begrenzung kommunaler wirtschaftlicher Betätigung auf die örtliche Gemeinschaft abgeleitet. Die Auffassung, dass auch die Berufsfreiheit privater Konkurrenten staatlicher Wirtschaftstätigkeit Grenzen setzt, hat sich zu Unrecht nicht durchgesetzt. Ihr wird das Argument entgegengehalten, es gebe keinen Grundrechtsschutz vor Konkurrenz, auch nicht vor staatlicher. Die blendet aber den bes.n Vorteil der öffentlichen Hand im Geschäftsverkehr aus, die keine Insolvenz fürchten muss und entspr. anders kalkulieren kann. Einfachgesetzliche Schranken für wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand werden gegenüber den Kommunen errichtet; die Trias öffentlicher Zweck, Leistungsfähigkeit, Subsidiarität gilt in allen Ländern. Das öffentliche Sparkassenwesen (Sparkassen) stellt eine spezialgesetzlich geregelte Besonderheit dar.

Schutz vor überbordender Wirtschaftstätigkeit des Staates kann v. a. Art. 106 Abs. 1 AEUV bieten, der diese Tätigkeit an Wettbewerbsrecht und Grundfreiheiten bindet. Die Rückausnahme – ein Kompromiss zwischen den Gründungsmitgliedern Deutschland (marktorientiert) und Frankreich (staatswirtschaftlich) bereits zur Zeit der Römischen Verträge – in Art. 106 Abs. 2 AEUV stellt öffentliche Unternehmen indes von diesen Schranken frei, wenn sie mit „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ (DAWI) betraut sind. Die Verträge haben die DAWI im Anschluss an den französischen service public und in Anlehnung auch an die Idee der Daseinsvorsorge (Ernst Forsthoff) aufgewertet (Art. 14 AEUV, Art. 36 EuGRC), und die Europäische Kommission betreibt eine entspr.e Politik.

Auch jenseits der Eigenwahrnehmung wirtschaftlicher Tätigkeit durch die öffentliche Hand wird deren wirtschaftsbezogene Aktivität wirtschaftsverwaltungsrechtlich geregelt. Subventionen sind – ab einer bestimmten Größenordnung – als Beihilfen europarechtlich verboten und können in Ausnahmefällen durch die Europäische Kommission erlaubt werden (Art. 107 f. AEUV). Unterhalb der einschlägigen Schwellenwerte unterliegen sie immerhin dem Gleichbehandlungsprinzip, das insofern subjektivrechtlich unterfüttert wird, so dass Konkurrentenklagen möglich sind. Tritt der Staat als Nachfrager auf, bindet ihn das unionsrechtlich induzierte Vergaberecht (§§ 97–184 GWB), wiederum nur bei Aufträgen in bestimmten Größenordnungen. Unterhalb dieser Schwelle regeln v. a. die Länder die Vergabekriterien, insb. soweit sie sich nicht auf die Wirtschaftlichkeit der Auftragserledigung beziehen („vergabefremde Kriterien“) wie etwa die Tarifbindung des Auftragnehmers oder die Erfüllung von Umweltstandards. Das deutsche W. benötigte hier einen Modernisierungsschub durch das Recht der EU.

3.3 Organisation der Wirtschaftsverwaltung

In der staatlichen Wirtschaftsorganisation sind über die EU-Dienstleistungsrichtlinie (RL 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl.EU 2006 Nr. L 376/36) Verbesserungen in den Zulassungsverfahren erstrebt worden, indem für alle wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Genehmigungen sog.e einheitliche Ansprechpartner geschaffen wurden.

Die grundrechtliche Basis des Wirtschaftens in der freiheitlichen Ordnung des GG führt dazu, dass die Organisation der Wirtschaftsverwaltung über weite Strecken als Selbstorganisation verfasst ist: Die Wirtschaftssubjekte organisieren sich in Kammern und vergleichbaren Selbstverwaltungskörperschaften (Selbstverwaltung). Die Kammern (Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern etc.) treten neben die staatliche Verwaltung und erfüllen wichtige Aufgaben in der Qualitätssicherung, bspw. im Ausbildungswesen, bei der Aufsicht, aber auch in der Interessenvertretung des jeweiligen Wirtschaftszweiges. Bei den sog.en freien Berufen (Anwälte, Ärzte, Apotheker etc.) haben sie eine herausgehobene Rolle in der Ordnung des Berufsstandes. Das deutsche W. sieht eine pflichtige Verkammerung vor (Berufskammern). In der Rechtsprechung ist seit langem geklärt, dass diese verfassungskonform ist. Art. 9 Abs. 1 GG steht nicht entgegen, weil es keine negative Vereinigungsfreiheit bezogen auf öffentlich-rechtliche Körperschaften gibt. Gegenüber Art. 2 Abs. 1 GG lässt sich die Pflichtverkammerung als verhältnismäßig rechtfertigen, sofern der Aufgabenbereich der Kammern gesetzlich festgeschrieben und diese Fixierung praktisch eingehalten wird (st. Rspr., s. BVerfGE 146,164).